11.00 - 17.00

Maandag - Zaterdag

Mambo Beach Blvd. 38-A

Bapor Kibra, Willemstad, Curaçao

+599 9 686 2994

info@sunlife.realty

Vergelijk aanbiedingen

Favorieten

2. Wat is een Trust?

Onder een Trust (of family-trust) wordt verstaan een rechtsfiguur naar Anglo-Amerikaans recht
waarbij de insteller (de settlor of the grantor) door middel van overdracht vermogensbestanddelen
toevertrouwt aan een beheerder (Trustee). De beheerder ( Trustee), die tot de
vermogensbestanddelen is gerechtigd, mag hiervan niet ten eigen nutte gebruikmaken, maar is
verplicht zorg te dragen, dat zijn subjectief recht uitsluitend aan één of meer begunstigde(n) (
beneficiaries) ten goede komt, dan wel uitsluitend strekt ter behartiging van een abstract, dat wil
zeggen niet op bepaalde personen te betrekken doel2
.
De verplichting betekent voor de Trustee dat hij de trustgoederen of de inkomsten uit deze
goederen op enig moment aan de begunstigden (beneficiaries) of aan ieder die zijn recht op het
Trustvermogen kan doen gelden moet uitkeren.
De gerechtigdheid van de Trustee tot de vermogensbestanddelen kan niet tot gevolg hebben dat
deze goederen in het faillissement van een trustee worden betrokken. De Trustee mag het
vermogen slechts beheren, waarbij het hem niet is toegestaan dit ten behoeve van zichzelf
aan te wenden. Zijn beschikkingsbevoegdheid strekt zich niet verder uit dan de
beheersbevoegdheid.
Wanneer hij de beneficiaries benadeelt is het voor hen mogelijk de Trustee zelfs tot in zijn
privévermogen persoonlijk aan te spreken voor zijn handelen ‘in breach of Trust’. Hij moet in
dat geval wel grofschuldig of opzettelijk hebben gehandeld. Voor belastingverplichtingen die
samenhangen met het Trustvermogen is hij in beginsel eveneens met zijn privévermogen
aansprakelijk.
Het Nederlands recht kent geen Trust of een hiermee vergelijkbaar doelvermogen dat de
bovengenoemde rechtsgevolgen in zich verenigt. Alhoewel in het verleden in het kader van
de harmonisatie door de Europese Unie van het privaatrecht onderzoek is verricht naar de
invoer van de Trust in het Nederlands rechtsstelsel3
is dit tot op heden niet gerealiseerd.
De Trust (naar Anglo-Amerikaans recht) kan zonder veel formaliteiten worden ingesteld. Er
kan een uitdrukkelijke rechtshandeling aan de Trust ten grondslag liggen maar hij kan ook
van rechtswege zijn ingesteld. De trust kent vele verschillende verschijningsvormen. Een trust
is geen rechtspersoon naar Nederlandse begrippen maar een doelvermogen.
Een trust ontstaat als de insteller (‘settlor’) van de trust vermogensbestanddelen toevertrouwt
aan beheerders (‘trustees’) die deze vermogensbestanddelen en/of inkomsten daaruit
overeenkomstig de trustakte moeten aanwenden voor bepaalde gerechtigden
(‘beneficiaries’). Via een letter of wishes of side-letters kan de settlor zijn wensen met
betrekking tot het Trustvermogen weergeven en deze wensen wijzigen.
Buiten de insteller (settlor of grantor) en de trustee zijn de volgende personen eveneens bij de
Trust betrokken:
– “beneficiary”, degene ten gunste van wie het trustvermogen wordt beheerd; In de
regel zijn er meerdere beneficiaries , die door de settlor, de Trustee of de protector op basis
van een hen verleende bevoegdheid in de Trustakte kunnen worden gewijzigd. De beneficiary
heeft een economisch belang bij de Trust en kan de Trustee aanspreken wanneer hij ‘in
breach of trust’ handelt, wat inhoudt dat hij onbevoegd handelt of op een ongeoorloofde wijze
met het trustvermogen omgaat. Hij heeft in dat geval het recht op ‘tracing’ wat inhoudt dat hij
het oorspronkelijk trustvermogen achterhaalt. De beneficiaries kunnen slechts door middel
van een unanieme besluit van de trustee eisen dat deze meewerkt aan de overdracht van het
trustvermogen aan hen, waardoor de trust wordt beëindigd via een zogenaamd pointing out
(gebrek aan baten) bij de Trust4
.
– “protector”, deze persoon wordt veelal aangewezen door de settlor om toezicht op het
beheer van de trust te houden. De protector kan worden aangewezen door de settlor bij leven

2
Uniken Venema 1954 p.2
3
Proefschrift van mr. Dr. D.W. Aertsen “De Trust, beschouwingen over de invoer van de
Trust in het Nederlandse recht” 2004, hoofdstuk 2
4
Saunders vs Vautier (1841 EWHC Ch J82)
6
of na zijn overlijden. De settlor heeft eventueel de mogelijkheid om de protector te wijzigen of
om meerdere protectoren aan te stellen. Voorafgaand aan het nemen van in de Trustakte
omschreven zogenaamde key-decisions is de goedkeuring van de protector nodig.
– De appointer; De appointer heeft de macht om een trustee te ontslaan en een andere
trustee aan te stellen. De appointer is nader vernoemd in de trustakte.
7
3. De Trust in het Nederlandse recht
3.a Civielrechtelijke aspecten van de Trust

De rechtsfiguur van de trust, waarvan in de landen met een Angelsaksisch rechtsstelsel
veelvuldig gebruik wordt gemaakt, is in het algemeen niet bekend in de landen met een
continentaal-Europees rechtsstelsel zoals Nederland,.
De Trust was lange tijd een omstreden rechtsvorm. Aangezien de Trust niet naar Nederlands
recht kon worden opgericht en aan de vergelijking met Nederlandse rechtsvormen nogal wat
haken en ogen kleefden, heeft het lang geduurd voordat deze rechtsvorm civielrechtelijk werd
erkend.

In 1992 is door beroeps- en bedrijfsorganisaties uit de financiële en zakelijke dienstverlening
aangedrongen op de invoering in het Nederlands recht van een trustregeling naar AngloAmerikaans model (zie Kamerstukken II 1992-1993, 23 027, nr. 3,p.2).Op 4 oktober 1995
heeft uiteindelijk ratificatie plaatsgevonden van de op 1 juli 1985 in het Haags Trustverdrag tot
stand gekomen civielrechtelijke erkenning van de Trust.
De aan de Trust voor het Nederlandse recht toe te kennen rechtsgevolgen kunnen worden
afgeleid uit het op 1 juli 1985 te ‘s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht
dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985, 141, goedgekeurd
bij Wet van 4 oktober 1995, Stb. 507, (hierna: het Verdrag) en bij de Wet van 4 oktober 1995,
Stb. 508, (Wet conflictenrecht trusts). Ingevolge dit verdrag en deze wet wordt, globaal
gezegd, in het algemeen een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen
trust hier te lande als zodanig erkend, met als rechtsgevolg onder meer dat de trustee als
zodanig in rechte kan optreden en dat het trustvermogen, hoewel toebehorend aan en
bestuurd door de trustee, afgescheiden blijft van diens overige vermogen.
Artikel 13 van het Verdrag bepaalt dat geen Staat is gehouden een trust te erkennen waarvan
de kenmerkende elementen, afgezien van de keuze van het toepasselijke recht, de plaats
van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn
met Staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van trust niet kennen.
Artikel 19 van het Verdrag bepaalt dat het Verdrag de bevoegdheden van de Staten op
belastinggebied onverlet laat. Uit dit artikel volgt dat de Nederlandse belastingwetgeving kan
worden toegepast alsof het Verdrag niet bestaat. Enerzijds staat het Verdrag, ook al is niet
aan de in artikel 13 daarvan gestelde voorwaarden voor niet-erkenning van de trust voldaan,
er niet aan in de weg het bestaan van een trust te negeren als de toepassing van de
Nederlandse belastingwetgeving dat vereist. Anderzijds is het als dit laatste het geval is, ook
niet nodig daarvoor een beroep te doen op toepassing van artikel 13 en de daaraan
verbonden civielrechtelijke gevolgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de strekking
van het Verdrag de erkenning van trusts te bevorderen.

8
3.b Fiscaalrechtelijke aspecten van de Trust
Na de civielrechtelijke erkenning heeft nog tot 1998 geduurd eer de Hoge Raad voor het eerst
over de fiscale behandeling van in de Trust oordeelde in het de Trustarresten van november
19985
.
De Hoge Raad oordeelde over de vermogensrechten specifiek voor de voorliggende casus
‘dat de beneficiaries een verwachting hebben dat te eniger tijd aan hen een uitkering uit het
trustvermogen zal worden gedaan. Enig recht op een uitkering hebben de beneficiaries niet,
ook niet een voorwaardelijk recht, nog daargelaten de bevoegdheid van de protector een
beneficiary zijn hoedanigheid te ontnemen. Voor de trustees en de protector heeft het
Trustvermogen in elk geval geen vermogenswaarde’.
De gevolgtrekking van de Hoge Raad is dat door het instellen van de trusts met betrekking tot
de onder trustverband gebrachte goederen geen der bij de trusts betrokken personen in een
positie is komen te verkeren dat hij naar Nederlands recht daaraan enig recht met een
vermogenswaarde kan ontlenen.
Nu het onder trustverband brengen van de goederen ten behoeve van de beneficiaries door
de settlor is geschied uit vrijgevigheid en de settlor met die goederen verarmd zijn de
elementen van een belastbare schenking aanwezig, maar omdat (de waarde van) het
trustvermogen (nog) aan geen enkel rechtssubject kan worden toegerekend, lijkt een
bevoordeelde te ontbreken.
De Hoge Raad oordeelde over de zelfstandigheid van een doelvermogen dat in het
Nederlandse fiscale recht het begrip doelvermogen bekend is als een tot een bepaald doel
afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk
toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale
entiteit. Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de
omstandigheid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens, zoals de
onderhavige trusts optreden.

Met het oordeel van de Hoge Raad is niet gezegd dat de Trust steeds kan worden
aangemerkt als zelfstandige entiteit. Zij kan op grond van de conclusie van de Hoge Raad
worden genegeerd wanneer de toepassing van de belastingwetgeving dat vereist (zoals
bijvoorbeeld in de transparantiebepaling van het APV-regime).
Niet duidelijk is of deze autonomie in de fiscale erkenning op grond van de conclusie van de
Hoge Raad een toets aanlegt, inhoudende dat fiscale erkenning slechts plaats kan vinden
wanneer de Trust tevens reële banden heeft met het land waar de Trust tot stand is gekomen
(de zogenaamde affiniteitstoets).
J.P. Boer leidt uit de conclusie geen affiniteitstoets af terwijl F. Sonneveldt deze hier wel uit
afleidt6
.
Het trustbeleid is uiteengezet in het Besluit van 15 december 2005, nr. CPP2005/2528M,
BNB 2006/139 (V-N 2006/15.1). Ten aanzien van de fiscale kwalificatie van de trust in zijn
vele verschijningsvormen bestaat op een aantal punten nog veel onduidelijkheid, behoudens
de schenkingsrechtsituatie die aan de orde was in de arresten van 18 november 1998.
Hoofdregel van het beleid is dat door middel van het voorleggen van gevallen aan de rechter
duidelijkheid kan worden verkregen over de fiscale kwalificatie van de trust. Uitgangspunt
daarbij is dat het gelet op het bestaande fiscale bestel ongewenst is dat zwevende
vermogens ontstaan.
Het trustvermogen en de gegenereerde inkomsten dienen op basis van de feiten (d.w.z.
hetgeen in de trustakte wordt vermeld over beschikkingsmacht m.b.t. het vermogen en de
inkomsten maar ook de daadwerkelijke feiten en omstandigheden) te worden toegerekend

5
Hoge Raad 18 november 1998, nr 31 756, gepubliceerd in BNB 1999/35
6
Mr. Drs. F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust en de successiewet 1956, p. 142-143
9
aan (rechts)personen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om door middel van vooroverleg
zekerheid te verkrijgen ten aanzien van de fiscale gevolgen van een trust. Daarbij geldt als
voorwaarde dat de trust en de daarbij betrokkenen personen en/of de
vermogensbestanddelen van de trust substantiële aanknopingspunten hebben met AngloAmerikaanse rechtsstelsels.
Aangezien steeds meer belastingplichtigen betrokken raakten bij een Trust als inbrenger of
beneficiary en het in de Trusts ondergebrachte vermogen vaak voor de belastingdienst
onzichtbaar en onbelastbaar werd gehouden, werd het scheppen van helderheid in de
behandeling van doelvermogens voor de staatssecretaris steeds prangender.
Zeker na de, onder meer hierboven geciteerde arresten BNB 1999/35-37 waarin de Hoge
Raad oordeelde dat de irrevocable discretionairy trust een zelfstandig doelvermogen kon zijn,
meenden de inbrengers dat het ingebrachte vermogen niet meer tot hun bezit diende te
worden gerekend en beschouwden de beneficiaries hun begunstiging als niet meer dan een
blote verwachting.
Zowel het vermogen van een irrevocable discretionairy Trust als de inkomsten of
schenkingen hieruit werden nergens belast; er was zodoende sprake van zwevend onbelast
vermogen.
Er werden niet slechts liquiditeiten en courante effecten in de Trust ondergebracht maar ook
vermogensbestanddelen zoals aanmerkelijkbelangaandelen behoorden (in)direct tot het
trustvermogen. De betrokkenheid van de settlor en/of de beneficiaries bleef in dat geval vaak
nauw door verschillende tussengeschoven bestuursconstructies.
De spagaat tussen het afstand doen van het vermogen en het volledig verliezen van de
beschikkingsmacht over een in vele jaren opgebouwd concern diende zich aan. Via
sideletters, instructiebrieven en andere constructies werd de brievenbusfunctie van de Trust
gehandhaafd.
Dit leidde tot dusdanig stroeve discussies dat de wetgever hier uiteindelijk met ingang van
2010 via robuuste wetgeving op het overgrote deel van de fiscale fronten duidelijkheid heeft
verschaft.
3.c APV-wetgeving per 1 januari 2010
Sinds 1 januari 2010 is de regeling voor afgezonderde particulier vermogens van toepassing
op de Trusts wanneer in de Trust een vermogen is afgezonderd waarmee een meer dan
bijkomstig particulier belang wordt beoogd. Behartigt de Trust op grond van haar
doelstellingen niet het particuliere belang van de oprichter of zijn nazaten maar vrijwel
uitsluitend het algemene belang dan vormt de Trust geen afgezonderd particulier vermogen
zoals bedoeld in artikel 2.14a Wet IB.
De regeling voor toerekening aan de insteller van het afgezonderde particuliere vermogen
vindt echter geen toepassing wanneer er tegenover de afzondering van dit vermogen
aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten
heeft plaatsgevonden dan wel een economische deelgerechtigdheid is ontstaan.
De regeling die met ingang van 1 januari 2010 met betrekking tot de behandeling van onder
meer de Trust geldt, is uitsluitend van toepassing wanneer het desbetreffende vermogen
onder bepaalde omstandigheden is afgezonderd, te weten onder in het maatschappelijk
verkeer ongebruikelijke voorwaarden of indien sprake is van de vervreemding van vermogen
aan de Trust die het familiebelang van de vervreemder of personen binnen een bepaalde
familiekring, meer dan bijkomstig nastreeft.
De kwalificatie tot al dan niet transparantie van de Trust is van groot belang voor de bepaling
van de vestigingsplaats van de Trust en voor de vraag welke fiscale consequenties de lidstaat
aan deze vestiging verbindt.
De invloed van de wetswijziging op de kwalificatie van de Trust voor het Nederlandse
belastingrecht is omstreden. In de parlementaire geschiedenis is steeds uitgegaan van de
transparantie van de Trust. Wanneer aan de voorwaarden van artikel 2.14a Wet IB werd
voldaan diende de Trust als een transparant doelvermogen te worden beschouwd,
10
vergelijkbaar met de stichting administratiekantoor. Uit de formulering van de transparantie
door het begrip toerekening wordt in de literatuur7
de conclusie getrokken dat de wetgever de
Trust ook bij toerekening als een zelfstandige entiteit blijft beschouwen8
. Dit zou ook in lijn zijn
met de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van november 1998, BNB 1999/35-37.
In feite komt hier de kwalificatie van de Trust in zijn volle omvang op. Heeft de
staatssecretaris nu juist met de nieuwe wetgeving de zelfstandigheid van de Trust niet willen
doorbreken?
Wanneer de parlementaire geschiedenis wordt geraadpleegd staat de conclusie dat de trust
transparant is vast. Hierin wordt onder meer vermeld:
Indien sprake is van een APV, wordt voor dit APV voor de integrale Wet IB 2001 als fiscaal
transparant beschouwd. In de successiewet 1956 wordt door de combinatie van een aantal
artikelen eveneens bereikt dat een APV voor het grootste deel van de toepassing van de wet
als fiscaal transparant aangemerkt wordt. De gevolgen zijn kort samengevat als volgt;
Het vermogen van de APV wordt in beginsel toegerekend aan degene die dat vermogen in
heeft gebracht, alsof de inbreng nooit heeft plaatsgevonden. Bij uitkeringen van vermogen
aan een ander dan de inbrenger wordt schenkbelasting geheven alsof een schenking door de
inbrenger heeft plaatsgevonden. Voorts wordt bij uitkeringen van vermogen aan een ander
dan de inbrenger schenkbelasting geheven alsof een schenking door de inbrenger heeft
plaatsgevonden. Bovendien worden, bij overlijden van de inbrenger diens erfgenamen in
beginsel geacht het APV-vermogen te hebben geërfd en zijn zij ter zake hiervan erfbelasting
verschuldigd. Na deze fictieve erfrechtelijke verkrijging wordt het vermogen dan in beginsel
voor de heffing van inkomstenbelasting aan de erfgenamen toegerekend.
Ten slotte sorteert de regeling van artikel 2.14a Wet IB uitsluitend effect voor zover de APV
discretionair van aard is. Voor zover er personen zijn die een rechtens afdwingbare
aanspraak hebben jegens het APV dient beoordeeld te worden of de desbetreffende
aanspraak in box 1,2 of 3 valt (doorgaans zal dit box 3 zijn) en zal de aanspraak als zodanig
bij de rechthebbende belast zijn. Het vermogen van het APV, waar deze aanspraak op ziet,
wordt weliswaar (ook) toegerekend aan de inbrenger, maar dat geldt eveneens voor de met
de aanspraak corresponderende verplichting van het APV. De toerekening leidt derhalve per
saldo niet tot belastingheffing over dit deel van het vermogen.
Wanneer het APV wordt betrokken in een belasting naar winst die resulteert in een naar
Nederlandse begrippen reële heffing, waarbij het APV wordt geacht een onderneming te
drijven met behulp van zijn gehele vermogen, worden de bezittingen en schulden alsmede de
opbrengsten en uitgaven van het vermogen niet toegerekend aan de oprichter en/of diens
erfopvolgers voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting9
.

7
Mr. T.C. Hoogwout, Toerekening of Transparantie van het Afgezonderd particulier
vermogen? FTV 2012 (2)
8
X.G.R. Auerbach, “Afgezonderd Particulier Vermogen: Constructiefouten, WFR 2010/1172
9
Artikel 2.14a lid 7 Wet IB
11
4. Toetskader APV-regime
Tijdens de parlementaire behandeling is niet onderzocht of het nieuwe APV- regime inbreuk
maakt op een in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie neergelegde
vrijheid (hierna : VWEU). Aan de hand van een casus wordt de verhouding tussen het EUrecht en de gewijzigde wetgeving op het gebied van de Trust beoordeeld.
Casus 1:
Een inwoner van Nederland Y heeft een Trust op in het Verenigd Koninkrijk (hierna : VK)
opgericht en hier een Amsterdams grachtenpand in ondergebracht.
De feitelijke leiding wordt op marginale wijze uitgeoefend door de Trustee, te weten een in de
VK gevestigd Trustkantoor.
Voor 01-01-2010
Voor invoering van het APV-regime werd de Trust voor wat betreft het grachtenpand
als buitenlands belastingplichtige aangemerkt op basis van art. 17 lid 3 letter a jo art. 17a lid 1
letter a ten eerste jo art. 3 letter c Wet Vpb . De huurinkomsten, verminderd met de
afschrijvings- en onderhoudskosten, werden als winst uit onderneming van een vaste
inrichting bij de Trust in de heffing betrokken. De belastingheffing werd volgens het verdrag
met het Verenigd Koninkrijk toegewezen aan Nederland.
Overigens staat het ter discussie of de Trust een lichaam is dat vergelijkbaar is met een naar
Nederlands recht opgerichte vereniging of stichting als bedoeld in artikel 2, eerste lid,
onderdeel e Vpb. Wanneer de trust als vergelijkbaar wordt aangemerkt, is de Trust slechts
aan belastingheffing onderworpen voor zover zij een onderneming drijft10. Alsdan zou het
Nederlandse pand in Nederland niet in de heffing worden betrokken op basis van het Besluit
neergelegd in BNB 2006/14111 en de met ingang van 01-01-2012 vigerende wettekst van
artikel 3 lid 2 Vpb.
Nu een Trust rechtspersoonlijkheid ontbeert en het oor een trust mogelijk is om uitkeringen te
doen, kan op grond daarvan wellicht de trust de vergelijkbaarheid worden ontzegd. Nu echter
zowel een stichting als een vereniging, als een trust als een APV kunnen worden aangemerkt
en qua toerekening in ieder geval eenzelfde pad kunnen bewandelen is de pas naar de
vergelijkbaarheid niet zonder meer afgesneden.
Na 01-01-2010
Na invoering van het APV-regime kan het Nederlandse grachtenpand van de Trust aan de
settlor Y toe worden gerekend op basis van artikel 2.14a Wet IB. Hiervoor dient tenminste
aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:
1. Er dient tegenover de afzondering van vermogen door de settlor geen economische
deelgerechtigdheid te zijn ontstaan12
.
2. De bezittingen en schulden en opbrengsten en uitgaven van de trust worden niet
betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse
begrippen reële heffing13
.
1.Geen economische deelgerechtigdheid
Wanneer de settlor bij oprichting van de Trust weliswaar geen winstbewijs of certificaat
verkrijgt maar wel een economisch belang bij de trust behoudt doordat de settlor klakkeloos
de wensen van de settlor opvolgt en deze laatste over het vermogen van de trust kan blijven
beschikken als ware het zijn eigen vermogen, is de trust transparant en vormt zij een
economische deelgerechtigdheid voor de settlor. Hierdoor wordt de het vermogen van de

10 Zie de codificatie in artikel 3 lid 2 Vpb naar aanleiding van de infractieprocedure IP 10/1252
11 Beleidsbesluit van 5 januari 2006, nr. IFZ2005-784M, BNB 2006/141
12 Art. 2.14a lid 2 Wet IB
13 Art. 2.14a lid 7 Wet IB
12
trust de settlor rechtstreeks toe gescheiden. Het grachtenpand vormt binnenlands vermogen
van de settlor dat belast wordt in box 3 Wet IB.
2.Geen reële heffing over het gehele Trustvermogen
Wanneer bij de settlor geen economische deelgerechtigdheid is ontstaan bij de oprichting van
de trust is het de vraag of de trust wordt betrokken in een reële belasting naar de winst. Voor
de vraag of de trust onderworpen wordt aan een reële heffing wordt de Trust geacht een
onderneming te drijven met behulp van zijn gehele vermogen.
Wanneer de belastingheffing van de onroerende zaak in Nederland als reële heffing wordt
gezien wordt de weg naar toerekening afgesneden.
Wordt de Trust echter als transparant lichaam beschouwd, dan vindt belastingheffing over dit
vermogen bij de oprichter in box 3 plaats. De vraag is hier wie er eerder was, de transparantie
of de belastingheffing van de onroerende zaak van de Trust als buitenlandse vaste inrichting?
Belastingplichtigen zullen bij een grote winst op de onroerende zaak geneigd zijn om voor de
transparantie te kiezen. Wanneer deze keus echter niet van meet af aan werd gemaakt kan
hier ook stakingswinst worden geheven.

Casus 2:
Een inwoner van Nederland Y heeft een Trust op Guernsey opgericht en hier een
aandelenpakket in een Limited en een Nederlands grachtenpand in ondergebracht. De
waarde van de aandelen bedragen een veelvoud van de waarde van het pand en worden op
Guernsey niet in de belastingheffing betrokken. De feitelijke leiding wordt op marginale wijze
uitgeoefend door de Trustee, te weten een op Guernsey gevestigd Trustkantoor.
Voor 01-01-2010
Voor invoering van het APV-regime werd de Trust voor wat betreft het grachtenpand
als buitenlands belastingplichtige aangemerkt op basis van art. 17 lid 3 letter a jo art. 17a lid 1
letter a ten eerste jo art. 3 letter c Wet Vpb . De huurinkomsten, verminderd met de
afschrijvings- en onderhoudskosten, werden als winst uit onderneming van een vaste
inrichting bij de Trust in de heffing betrokken. De belastingheffing werd toegewezen aan
Nederland.
Ook hier staat het ter discussie of de Trust een lichaam is dat vergelijkbaar is met een naar
Nederlands recht opgerichte vereniging of stichting als bedoeld in artikel 2, eerste lid,
onderdeel e, zodat de Trust slechts aan de belasting is onderworpen voor zover zij een
onderneming drijft14. In dat geval zou het Nederlandse pand in Nederland echter wel in de
heffing worden betrokken op basis van het Besluit neergelegd in BNB 2006/14115 aangezien
dit besluit zich slechts uitstrekt tot met stichtingen en verenigingen vergelijkbare lichamen in
lidstaten. Op grond van de met ingang van 01-01-2012 vigerende wettekst van artikel 3 lid 2
Vpb zou zij bij vergelijkbaarheid niet meer aan belastingheffing zijn onderworpen wanneer zij
geen onderneming drijft nu in de wettekst de beperking van de werking tot EU-lidstaten is
opgeheven.
Na 01-01-2010
Na invoering van het APV-regime wordt het vermogen van de Trust, te weten de aandelen in
de Limited en het grachtenpand aan Y, toegerekend op basis van artikel 2.14a Wet IB.
Y dient hierbij voor de berekening van de toekomstige winst uit aanmerkelijk belang de
historische kostprijs van de aandelen in de Limited in aanmerking te nemen16
.
De toerekening wordt slechts doorbroken wanneer de Trust voor de bezittingen en schulden
en de opbrengsten en uitgaven wordt betrokken in een belasting naar de winst die resulteert
in een reële heffing17
.

14 Zie de codificatie in artikel 3 lid 2 Vpb naar aanleiding van de infractieprocedure IP 10/1252
15 Beleidsbesluit van 5 januari 2006, nr. IFZ2005-784M, BNB 2006/141
16 Artikel 10a.7 lid 5 Wet IB
17 Artikel 2.14a lid 7 Wet IB
13
Geen reële heffing over het gehele trustvermogen
Voor de vraag of de Trust onderworpen wordt aan een reële heffing wordt hij geacht een
onderneming te drijven met behulp van zijn gehele vermogen. Aangezien het vermogen van
de Trust nagenoeg geheel uit het onbelast vermogen in de Limited bestaat, leidt dit niet tot
een reële heffing, ondanks het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief van 20 % over de
winst die opkomt bij het Nederlandse grachtenpand.

Wel reële heffing bij activiteitentoets
Dit is slechts anders wanneer de reële heffingstoets per vermogensbestanddeel wordt
beoordeeld. Alsdan zouden de aandelen van de Limited wel worden toegerekend aan Y met
een historische kostprijs op basis van artikel 10a.7 lid 5 Wet IB en zou de Trust buitenlands
belastingplichtige blijven voor de winst over het grachtenpand. Voor dit
vermogensbestanddeel wordt bij de Trust immers een reële heffing van tenminste 20%
toegepast.
Wel reële heffing door ontbreken vergelijkbaarheid en slechts toepassing van het besluit in
BNB 2006/141 voor lidstaten
Wanneer de Guernsey Trust niet als een met een stichting of vereniging vergelijkbaar lichaam
wordt gezien, wordt zij voor 01-01-2012 in de Nederlandse belastingheffing betrokken en
kwalificeert het pand met ingang van 01-01-2010 slechts voor toerekening wanneer de reële
heffingstoets niet per activiteit plaatsvindt. De belastingheffing vindt op dezelfde wijze als voor
de invoering van het APV-regime plaats over de winst uit de vaste inrichting van de Trust.
Geen reële heffing bij vergelijkbaarheid met Stichtingen en verenigingen m.i.v. 01-01-2012
Wanneer de Trust als vergelijkbaar met de Stichting wordt beschouwd, kan dit na 01-01-2012
niet meer tot een reële heffing leiden bij strikte toepassing van de 10%-norm voor reële
heffing en wordt het vermogen toegerekend aan Y. Het grachtenpand wordt bij Y in de box 3-
heffing opgenomen. Wanneer de vaste inrichting ophoudt winst te genieten kan zij voor de
stakingswinst worden aangeslagen. De vraag is of de overgang voor de onroerende zaken
van belast ondernemingsvermogen naar onbelast beleggingsvermogen tot afrekening over de
winst uit onderneming leidt. De activiteiten zijn weliswaar ongewijzigd gebleven maar de
(vaste inrichting van de ) buitenlandse onderneming is opgehouden te bestaan.
Met het risico van afrekening zal de trust de vergelijkbaarheid dan niet snel inroepen.
14
5. Verhouding Trust en EU-recht
Bij de invoer van de APV- wetgeving op het gebied van onder meer de Trust per 01-01-2010
is bij de parlementaire behandeling de vraag gesteld ‘of de in het wetsvoorstel opgenomen
toerekeningsfictie voor vermogen en inkomsten van een afgezonderd particulier vermogen
(aan de inbrenger of erfgenaam) er mogelijk toe leidt dat sprake is van een eenzijdige
wijziging van heffingsbevoegdheden zoals die door Nederland met zijn verdragspartners zijn
afgesproken en of er dus sprake is van strijdigheid met de goede trouw die tussen
verdragspartners geldt18. De Brauw Blackstone Westbroek (parlementair advocaat, hierna:
De Brauw)) concludeerde in zijn Extern Juridisch Advies19 dat de systematiek mee kon
brengen dat Nederland zijn inwoners gaat aanmerken als genieters van inkomsten van het
afgezonderd particulier vermogen en deze inkomsten aan inkomstenbelasting onderwerpt,
terwijl dezelfde inkomsten door een andere staat bij een andere persoon eveneens aan een
belasting naar het inkomen zijn onderworpen. Alsdan is sprake van economisch dubbele
heffing in die zin dat hetzelfde inkomen bij meer dan één rechtssubject wordt belast. Er is
geen sprake van juridisch dubbele belasting in de zin dat hetzelfde inkomen bij hetzelfde
rechtssubject twee keer wordt belast. Een belastingverdrag heeft in beginsel niet ten doel een
economisch dubbele belasting te voorkomen en beschermt daar dan ook niet tegen. De
Nederlandse ‘goede trouw’-jurisprudentie heeft zich tot op heden niet tot de gevallen van
economisch dubbele belasting zoals hier aan de orde uitgestrekt.
Transparantie
Wanneer de toerekening als transparantie dient te worden beschouwd (welk begrip ook
steeds in de parlementaire behandeling is gebruikt) kwalificeert de Trust bij invoering van het
APV-regime niet meer als buitenlands belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting in
Nederland en dient te worden afgerekend over de meerwaarde van het grachtenpand
aangezien dit ophoudt ondernemingsvermogen te zijn. Het pand wordt op basis van het
nieuwe APV-regime bij settlor in de box 3-heffing betrokken.

Overigens is op basis van de wettelijke bepalingen niet onbetwist dat resultaat voor de Trust
wijzigt door de invoering van artikel 2.14a Wet IB aangezien in artikel 8 lid 15 Wet Vpb een
schakelbepaling ontbreekt voor het buitenlands belastingplichtig doelvermogen ex artikel 3
letter c van de Wet Vpb. De mogelijkheid dat het grachtenpand twee maal in de heffing wordt
betrokken (ook de Brauw constateert in zijn extern juridisch advies economisch dubbele
heffing) is niet denkbeeldig. Dit gebeurt wanneer, uitgaande van het ontbreken van reële
heffing en afwezigheid van transparantie, het pand op basis van artikel 2.14a Wet IB aan de
settlor wordt toegerekend en op basis van artikel 3 letter c van de Wet Vpb tot handhaving
van de buitenlandse belastingplicht kan worden geconcludeerd. De inkomsten uit het pand
worden dan één maal op grond van artikel 2.14a Wet IB in de box 3-heffing van de settlor
betrokken en een maal op grond van artikel 3 letter c Wet Vpb bij de Trust.
Casus 1
Een VK-Trust heeft een grachtenpand in Amsterdam.
Wanneer de Trust niet als een met een stichting of vereniging vergelijkbaar lichaam wordt
gezien wordt zij in de Nederlandse belastingheffing betrokken en kwalificeert het pand niet
voor toerekening. De belastingheffing vindt op dezelfde wijze als voor de invoering van het
APV-regime plaats.
Wordt hiermee recht gedaan aan de infractieprocedure waarbij Nederlandse heffing over
buitenlandse stichtingen die geen onderneming drijven in strijd met vrijheid van
kapitaalverkeer wordt beschouwd. Nu Nederlandse stichtingen die geen onderneming drijven
namelijk buiten de heffing worden gelaten, levert dit een ongeoorloofde discriminatie en strijd
met de vrijheid van kapitaalverkeer zoals bedoeld in art. 63 VWEU op.

18 Kamerstuk II, 2009/10, 31 390, nr. 13
19 Kamerstuk II, 2009/10, 31 390, nr. 18
15
Is hier sprake van gelijke gevallen?
Voor de vergelijkbaarheid van een trust met een Nederlandse stichting of vereniging moet de
vraag worden beantwoord of het ontbreken van het uitkeringsverbod van art. 2.285 lid 3 BW
bij buitenlandse lichamen de vergelijking verhindert. Aangezien niet is vereist dat de lichamen
identiek zijn maar slechts dat deze vergelijkbaar zijn, belemmert het uitkeringsverbod de
toepassing van art. 3 lid 2 Wet Vpb niet zonder meer.
Bij fictie ondernemingsvermogen en daardoor niet vergelijkbaar?
De bepaling dat het afgezonderd particulier vermogen wordt geacht een onderneming te
drijven met behulp van zijn gehele vermogen in art. 2.14a lid 7 Wet IB, waardoor de
onroerende zaak tot het ondernemingsvermogen behoort, en de bepaling van art. 17 lid 3
letter a jo art. 17a lid 1 letter a ten eerste Wet Vpb dat in Nederland gelegen onroerende
zaken tot een Nederlandse onderneming worden gerekend sluiten welhaast uit dat de ‘voor
zover’-bepaling van artikel 2 lid 1 e van de Wet Vpb hier opgang kan vinden.
Invoering van artikel 3 lid 2 Wet Vpb zou in dat geval slechts op papier de vrijheid van
kapitaalverkeer zoals bedoeld in artikel 63 VWEU opheffen. Materieel zou de bepaling die
gelijke behandeling van buitenlandse stichtingen en verenigingen tot stand zou moeten
brengen slechts een wassen neus zijn.
Nu dit zeker strijd met de bedoeling die de wetgever voorstond bij codificatie in art. 3 lid 2 Wet
Vpb van het besluit IFZ 2005/784M is, meen ik dat de bepaling in art. 3 lid 2 Wet Vpb juist de
fictie die is opgenomen in art. 17a Wet Vpb, uitsluit.
Ik concludeer hieruit dat bij vergelijkbaarheid geen belastingheffing bij de Trust over de
Nederlandse onroerende zaken plaatsvindt.
Of dit ook met de ondernemingsfictie van art. 2.14a lid 7 Wet IB gebeurt, is geen uitgemaakte
zaak. Door het ontbreken van een activiteitentoets kan de Trust toch in een reële heffing
worden betrokken wanneer hij ook andere vermogensbestanddelen bezit. Dit is hier echter
niet het geval.
Kan nu de reële heffingstoets zelfs in deze situatie opgeld doen omdat ook het buiten de
heffing laten van de onroerende zaken, een naar Nederlandse begrippen reële heffing kan
betekenen? De onroerende zaken van verenigingen en stichtingen worden immers eveneens
niet in de heffing betrokken. Het doorkruisen van de toerekening door reële heffing strookt
overigens in ieder geval niet met de Nederlandse behandeling van een stichting met
onroerende zaken. Deze onroerende zaken worden wel aan de oprichter toegerekend voor
zover de onroerende zaken niet tot het ondernemingsvermogen van de Stichting behoren.
Bij vergelijkbaarheid van een Trust met een stichting of vereniging wordt de Nederlandse
onroerende zaak dus én niet in de heffing bij de Trust betrokken, én niet in de box 3-heffing
van de inkomstenbelasting door toerekening omdat sprake is van reële heffing. Wanneer
overigens strikt wordt vastgehouden aan het genoemde percentage van 10 % ontbreekt de
reële heffing en wordt de onroerende zaak via de toerekeningbepaling in de box 3-heffing
betrokken.
Bij het ontbreken van vergelijkbaarheid kan de trust én in de Nederlandse heffing worden
betrokken voor de inkomsten uit de onroerende zaken én (maar dan moet de Trust ook ander
vermogen hebben dat niet in de heffing is betrokken) door het ontbreken van reële heffing
kwalificeren voor toerekening.
Nu belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer van art. 63 VWEU slechts aan de orde
komt wanneer gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, kan dit artikel bij
onvergelijkbaarheid geen soelaas bieden.
Casus 2.
De vragen die bij casus 2 voorliggen zijn:
1. Fiscaal nadeel Trust
-Dient de Trust door beëindiging van de buitenlandse belastingplicht als gevolg van de
transparantie winst op het grachtenpand te realiseren, waarover heffing plaatsvindt. Het
16
grachtenpand wordt bij Y in het box 3-vermogen betrokken zodat het pand fictief ophoudt tot
het ondernemingsvermogen van de Trust te behoren en de meerwaarde van het pand in de
(stakings)winst van de vaste inrichting dient te worden betrokken.
2. Discriminatie
-Is de winst die het APV-regime bij invoering oplevert uit hoofde van artikel 2.14a Wet IB in
verbinding met artikel 3 letter c van de Wet Vpb omdat de Trust door invoering van art. 2.14a
Wet IB ophoudt inkomen uit het pand te genieten als gevolg van de wettelijke transparantie
zoals vormgegeven in de toerekeningsfictie, een schending althans een onjuiste toepassing
van het recht, in het bijzonder van art. 63 WVEU.
-Vormt een dubbele heffing over hetzelfde inkomen in Nederland bij verschillende met elkaar
verbonden subjecten een schending, althans een onjuiste toepassing van artikel 63 WVEU en
levert dit een ongeoorloofde discriminatie op omdat binnenlands belastingplichtige APV’s
(zoals stichtingen) niet dubbel in de heffing over een niet tot het ondernemingsvermogen
behorende onroerende zaak worden betrokken.
3. Dispariteit
– Vloeit deze ongelijke behandeling voort uit het verschil in wettelijke systematiek tussen twee
(lid)staten (dispariteit)?
4. Rechtvaardigingsgrond
– Is voor deze dubbele heffing een rechtvaardigingsgrond aanwezig?
5. Evenredigheid/proportionaliteit
-Is de gekozen maatregel in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel of had de
lidstaat hetzelfde doe kunnen bereiken met een minder belastende maatregel?
Preliminaire vragen
Wil men echter voor toepassing van het EU-recht kwalificeren dan dient aan de
volgende voorwaarden te worden voldaan.
Kwalificerende personen
Voor de beoordeling van de vragen of hier een schending van het EU-recht
plaatsvindt dient eerst de toets te worden aangelegd of dit EU-recht hier wel
toepassing geniet aangezien de Trust is opgericht naar het recht van Guernsey.
Indien de vrijheid van vestiging van toepassing is, zal verdere toetsing achterwege
kunnen blijven omdat die vrijheid slechts wordt beoordeeld voor inwoners van de
lidstaten.
Met betrekking tot de deelneming van in de Limited is de vrijheid van het recht van
vestiging in het geding wanneer een onderdaan van een betrokken lidstaat een
deelneming houdt in het kapitaal van een in een derde land gevestigde vennootschap
en deze deelneming hun een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap
verleent dat zij de activiteiten ervan kunnen bepalen.
In het geval dat aan de orde is houdt inwoner van Nederland Y middels de
toerekening of transparantie de aandelen in het kapitaal van de Guernsey Limited en
heeft hier een dusdanige invloed uit hoofde van het aandeelhouderschap op de
besluiten van de vennootschap dat zij de activiteiten ervan kan bepalen.
Ondanks het feit dat het vermogen van de Trust aan Y wordt toegerekend is
overigens niet onomstreden of Y een controlerende invloed op de Limited heeft.
Wanneer dit echter als uitgangspunt wordt genomen, wordt de vrijheid van vestiging
neergelegd in artikel 49 VWEU hier niet getoetst.
Dit is anders met de vrijheid van kapitaalverkeer. Ingevolge artikel 63 van het verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (hierna:VWEU) lid 1 zijn (ingevolge dit
hoofdstuk) alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en
tussen lidstaten en derde landen verboden.
17
De vraag die nu op kan komen is of uitsluiting van de toepassing van artikel 49 van
de VWEU een belemmering voor de toets of artikel 63 VWEU hier toepassing kan
vinden vormt.
Wanneer de nationale regeling een dusdanig bereik heeft dat zij zowel voor situaties
betreffende de vestiging als betreffende het kapitaalverkeer geldt, dan kan zelfstandig
getoetst worden aan artikel 63 VWEU, ook als de concrete situatie de vrijheid van
vestiging eveneens betreft20
.
Grensoverschrijdende situatie
Aangezien de toepassing van het VWEU bij een belemmering van de vrijheid van
kapitaalverkeer eveneens aan de orde kan komen wanneer de grensoverschrijding
tussen een lidstaat en een niet-lidstaat in het geding is, kan deze toets in de situatie
dat de op Guernsey gevestigde Trust een onroerende zaak in Nederland houdt,
worden aangelegd.
Het begrip kapitaalverkeer kan abstract worden omschreven als ”financiële operaties
die in wezen op belegging of investering van het betrokken bedrag zijn gericht en niet
op de vergoeding van de prestatie” . Voor de uitleg van het begrip kapitaalverkeer
verwijst het HvJ van de EG in onder meer de Zaak D, punt 24 onderdeel 8.7 naar
artikel 1 van richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 waarin het oordeelt
dat- zonder daarbij het voorbehoud te maken dat het kapitaal moet zijn verplaatsteen investering in onroerend goed een kapitaalbeweging vormt
AG Wattel heeft in zijn conclusie van 19 november 2009, nr. 08/03753. 08/03755 en
08/04160 in bijlage II een overzicht van de overwegingen die de verhouding tussen
de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging weergeven.
Hij maakt hierbij onderscheid tussen drie soorten nationale wetgeving:
1. Wetgeving die vooral is gericht op concernverhoudingen zoals bijvoorbeeld
neergelegd in artikel 10d Wet Vpb : toepassing van de vrijheid vestiging
2. Wetgeving die voornamelijk gericht is op beleggingspakketten, zoals de antidividendstrippingwetgeving: uitsluitend toepassing van de vrijheid van
kapitaalverkeer
3. Generieke wetgeving: wetgeving die in principe is gericht op
aandeelhoudersrelaties. Afhankelijk van de concrete situatie op het gebied van is
de vrijheid van vestiging (doorslaggevende zeggenschap) of de vrijheid van
kapitaalverkeer (ontbreken van doorslaggevende zeggenschap) aan de orde.
.
Afhankelijk van de feitelijke situatie dient te worden beoordeeld of sprake is van
doorslaggevende zeggenschap. Dit is niet slechts af te leiden uit het percentage van
de deelneming. Bij een 100%-deelneming zal over het algemeen een
doorslaggevende zeggenschap niet in discussie zijn, maar een 12,5% zeggenschap
sluit, wanneer sprake is van een samenwerkende groep, een doorslaggevende
zeggenschap en daarmee de toets aan de vrijheid van vestiging, niet uit21
.
Aangezien het in casu een belegging in de vorm van een investering van de
Guernsey Trust in een Amsterdamse grachtenpand betreft, valt deze daarmee
binnen de werkingssfeer van de regels betreffende het vrije verkeer van kapitaal.
Gezien de buitenlandse investering kwalificeert deze als grensoverschrijdende
situatie. Bij de beoordeling van het kapitaalverkeer is het ontbreken van een
winstoogmerk overigens geen voorwaarde.
Hoofdvragen
1. Fiscaal nadeel Trust
Wanneer de situatie van de Guernsey Trust wordt vergeleken met de situatie van
een binnenlandse stichting met een onroerende zaak leidt dit tot het volgende beeld.

20 HvJ EU 24 mei 2007 , Holböck, C-157/05
21 2007, 43 Columbus Container Services
18
De onroerende zaak van de binnenlandse Stichting wordt met ingang van 1 januari
2010 toegerekend aan de oprichter(s) van de stichting, aan degene die het vermogen
in de stichting in hebben gebracht of aan hun erfopvolgers. Dit levert geen heffing in
de vorm van winst over de meerwaarde van de onroerende zaak op.
De onroerende zaak vormt over het algemeen bij de stichting geen
ondernemingsvermogen zodat bij een gewijzigde toerekening geen heffing
plaatsvindt. Maakt de onroerende zaak wel onderdeel uit van het
ondernemingsvermogen van de stichting dan wordt de toerekening niet gewijzigd
aangezien een naar Nederlandse maatstaven reële heffing over het bedrijfsvermogen
plaatsvindt.
De heffing over de meerwaarde van het onroerend goed van de Trust als gevolg van
de wijziging van het regime levert een belastingnadeel voor de Trust ten opzichte van
de ingezetene op.
Hierbij dient te worden opgemerkt dat de heffing niet voortvloeit uit een
rechtshandeling of activiteit van de ingezetene maar uit de wijziging van de
wetgeving.
Overigens dient bij de constatering dat hier sprake is van een belastingnadeel te
worden bedacht dat dit slechts een incidentele heffing behelst. Na invoering van de
wet is van een ongelijke heffing geen sprake meer. Gezien de de minimusregeling
(HvJ 28 januari 1986, Avoir fiscal) kan dit de beperking van het kapitaalverkeer niet
opheffen.
Van een incidentele heffing is bovendien geen sprake wanneer toepassing van de
toerekeningsregeling een belastingheffing in box 3 oplevert die opgeld doet naast de
belastingheffing over het pand zoals die reeds bij de Trust als buitenlands
belastingplichtige werd geheven. Overigens staat niet vast of deze laatste heffing niet
voortvloeit uit het gebrek aan afstemming tussen twee rechtstelsels waartegen het
EU-recht geen bescherming biedt. Bescherming tegen een juridisch dubbele heffing
is overgelaten aan de bilaterale verhouding tussen lidstaten.
2. Discriminatie van vergelijkbare gevallen
Over het algemeen is bij de vergelijking van ingezetene en niet-ingezetene het feit
dat zij niet in een vergelijkbare situatie verkeren prohibitief voor de toepassing van de
discriminatietoets. Wanneer de niet-ingezetene zich wat belastingheffing betreft
objectief in dezelfde situatie bevindt als de ingezetene en zij belastingplichtig zijn
volgens dezelfde belastinggrondslag, is er sprake van vergelijkbare gevallen22
.
In de aan de orde zijnde situatie meen ik dat sprake is van vergelijkbare gevallen en
dat het eerdergenoemde onderscheid in deze situatie geen rechtvaardiging vormt
voor de verschillende behandeling van een binnenlandse stichting of een natuurlijke
persoon die in Nederland woont en in het bezit is van een onroerende zaak binnen
Nederland en de buitenlands belastingplichtige Trust die in het bezit is van een
onroerende zaak binnen Nederland. Het uitgangspunt is dat hier sprake is van fiscaal
objectief vergelijkbare situaties. Wanneer de vergelijking met de stichtingen en
verenigingen overigens opgeld doet kan worden gewezen op het besluit van 5 januari
2006, BNB 2006/141 waarin is bepaald dat een niet in Nederland gevestigde stichting
of vereniging niet buitenlands belastingplichtig is, indien en voor zover deze geen
onderneming drijft.
Bezien moet worden of er een goede grond bestaat om bij invoering van artikel 2.14a
Wet IB op 1 januari 2010 een heffingsrecht over de meerwaarde van de onroerende
zaak te bewerkstelligen door de Trust bij wetsfictie als transparant te beschouwen.
De buitenlandse belastingplicht wordt beëindigt en bij de vaste inrichting van de Trust
zal stakingswinst in aanmerking dienen te worden genomen.
Gezien de ongelijke behandeling van gelijke situaties welke fiscaal nadeel voor de
niet-ingezetene oplevert, concludeer ik dat hier sprake is van discriminatie.

22 HvJ EU 11 augustus 1995, nr. C-80-84 (Wielox) BNB 1995/319
19
Deze verplichte afrekening vormt een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer
in de zin van artikel 63 VWEU doordat de inkomsten uit de onroerende zaak in
Nederland voor de Trust en de inkomsten uit onroerende zaken voor ingezetenen
fiscaal verschillend worden behandeld.
3.Dispariteit
Volgens vaste rechtspraak heeft het burgerschap van de Unie, zoals bepaald in
artikel 17 EG, echter niet tot doel, de materiële werkingssfeer van het Verdrag uit te
breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht
hebben (arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet, C-64/96 en C-65/96, en arrest
Garcia Avello.
Wanneer als gevolg van de omstandigheid dat de fiscale regeling van de woonstaat
verschilt van die van een andere lidstaat meer belasting of minder aftrek wordt
verleend en verschillende fiscale regelingen van toepassing zijn, is het verschil in
behandeling te wijten aan het ontbreken van vergelijkbare situaties voor een heffing.
Aangezien in casu de Trust eigenaar is van een onroerende zaak in een (andere)
lidstaat en inkomen uit dit kapitaal geniet kan hier niet gesproken worden van een
interne situatie die geen enkel aanknopingspunt heeft met het gemeenschapsrecht.
Nu de
4. Rechtvaardigingsgronden
Een dergelijke beperking is slechts toelaatbaar wanneer er een rechtmatig doel mee
wordt nagestreefd dat zich met het verdrag verdraagt en wanneer ze gerechtvaardigd
is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet in
een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te
verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat
doel (zie in die zin arresten van13 december 2005, marks & Spencer en van 15 mei 1997,
Futura Participations en Singer, C-250/95, Jurispr. blz. I-2471, punt 26, en 11 maart
2004, de Lasteyrie du Saillant, C-9/02, Jurispr. blz. I-2409, punt 49).
De lidstaat is gehouden voor zover mogelijk, andere minder vergaande restrictieve
maatregelen aan te wijzen.
In situaties met derdelanden vormen de belangrijkste gronden die een
rechtvaardiging voor de beperking van het vrije verkeer van kapitaal opleveren:
-het verzekeren van de doelmatigheid van fiscale controles en
– het voorkomen van misbruik.
Deze laatste voorwaarde betekent dat de lidstaten vrij blijven regels in te voeren of te
handhaven die specifiek tot doel hebben volstrekt kunstmatige constructies die
bedoeld zijn om de nationale fiscale maatregelen te omzeilen of eraan te ontsnappen,
van een belastingvoordeel uit te sluiten.
Deze regels dienen evenwel te worden beoordeeld in hun context waarbij het
onderscheid tussen derdenlanden en lidstaten op grond van de tussen lidstaten
vigerende Bijstandsrichtlijn de rechtvaardigingsgronden tussen lidstaten beperkter uit
wordt gelegd dan tussen derdenlanden23
.
Als gevolg van de recente uitbreiding van de informatie-uitwisseling met
derdenlanden door het afsluiten van Tax information exchange agreements (TIEA’s)
zal mogelijk het beroep op de rechtvaardigingsgronden voor belemmering van de
vrijheid van kapitaalverkeer worden ingeperkt.
Nederland heeft sinds 11 april 2009 een TIEA met Guernsey zodat dit wellicht slechts
een rechtvaardigingsgrond oplevert in samenhang met het voorkomen van misbruik.
De beoordeling van de belemmering van het vrije kapitaalverkeer dient tegen de
achtergrond van de invoering van de wetswijziging te worden bezien.

23 19 november 2009, Commissie/Italië
20
Dat de doelstelling van de invoer onmiskenbaar het voorkomen van misbruik is
geweest moge blijken uit de eerste uitlatingen van de Staatssecretaris in zijn
toespraak op 14 april 2008. Hij heeft hier duidelijk aangegeven dat op basis van de
‘papieren werkelijkheid er wellicht sprake is van zwevend vermogen maar dat de
echte werkelijkheid doorgaans anders is.
De relevante passage uit zijn toepspraak luidt als volgt:
(6) Op papier worden discretionairy trusts zo geconstrueerd dat het vermogen niet
meer van de insteller(s) is en ook nog niet van de begunstigden. Het vermogen is
eigendom van een trustee in een belastingparadijs. Maar deze beheerder houdt het
vermogen ten gunste van de beneficiaries. Het beoogde gevolg is een
heffingsvacuüm..Volgens de inspecteurs in de Belastingdienst blijkt de praktijk echter
nogal eens anders dan de juridische vormgeving. Velen vinden het namelijk erg
moeilijk om met hun handen van het vermogen af te blijven en er op te vertrouwen
(‘to trust’) dat het trustvermogen goed wordt beheerd door de financiële
dienstverlener in het belastingparadijs. (4) “
Verder heeft de staatssecretaris als medewetgever het volgende aangegeven in de
Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel:
“(4). Andere dan fiscale motieven, bijvoorbeeld het bundelen van (familie)vermogen,
spelen slechts een ondergeschikte rol…
Tenslotte heeft de staatssecretaris op vragen van de leden van de SP-fractie het
volgende aangegeven:
“Afgezonderd particulier vermogen
4En als een doelvermogen al is opgespoord dan ontstaan er met betrekking tot
steeds meer rechtsfiguren (bijvoorbeeld de irrevocable discretionairy trust en
Antilliaanse stichtingen particulier fonds) langdurige disputen met belastingadviseurs.
De feitelijke gang van zaken in een doelvermogen blijft veelal zeer onduidelijk door
het optrekken van juridische rookgordijnen, waardoor het toerekenen aan
betrokkenen – en daarmee in de belastingheffing betrekken van het vermogen –
steeds moeizamer verloopt. Er wordt weliswaar aanzienlijke menskracht door de
Belastingdienst gestoken in de aanpak van constructies maar de resultaten geven
geen aanleiding tot optimisme. Daarvoor is een helder wettelijk kader nodig. Met de
in het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde regeling voor afgezonderde particuliere
vermogens wordt beoogd de Belastingdienst toereikende middelen te geven om de
constructies in de uitvoeringssfeer effectief te bestrijden”24
Uit deze opmerkingen volgt onmiskenbaar dat het hier anti-misbruikwetgeving betreft.
Dit laat onverlet dat het gebruik maken van een gunstiger wettelijke regeling in een
andere staat zoals Guernsey op zich geen misbruik van recht oplevert. In zijn arrest
van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, gepubliceerd in BNB 2007/54 vulde
het Hof van Justitie deze redenering aan met de rechtvaardigingsgrond voor de
belemmering van de vrijheid van vestiging. Wanneer een lidstaat de winst gemaakt in
een andere lidstaat opneemt in de belastinggrondslag is dit toegestaan in geval
gebruik wordt gemaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, opgezet om de
normaal verschuldigde belasting te ontwijken.
Wanneer ondanks het bestaan van fiscale beweegredenen de betrokken in de
andere staat gevestigde vennootschap daadwerkelijk in die lidstaat is gevestigd en
hier daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent, dient de heffing door de lidstaat
buiten toepassing te worden gelaten.
Het betreft hier de vrijheid van vestiging die niet in geschil was in de onderhavige
casus aangezien hier slechts de vrijheid van kapitaalverkeer aan de orde is gesteld
voor de heffing over de inkomsten van het Nederlandse pand.
Bij de vrijheid van vestiging stelde het HvJ de eis voor rechtvaardiging dat van een
volstrekt kunstmatige constructie die geen enkel ander doel dan het besparen van

24 Nader Memorie van Antwoord, kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 31 930, nr. 3
21
belasting dient, zoals in Cadbury Schweppes, sprake moest zijn en kon deze eis
worden gepareerd met het bewijs dat in de andere lidstaat daadwerkelijk
economische activiteiten werden uitgeoefend. Deze eis werd in de zaak
Commissie/Italië voor derdenlandsituatie minder stringent toegepast. Hier was een
bestrijding van belastingfraude en een gebrek aan een instrument of een verplichting
tot informatie-uitwisseling voldoende om de belemmering van het vrije
kapitaalverkeer te rechtvaardigen.
Wanneer de Trust in casu was gevestigd in het Verenigd Koninkrijk zou het mogelijk
zijn om hier de toets van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging op los
te laten. Hier zou de rechtvaardigingsgrond van een volstrekt kunstmatige constructie
wel kunnen worden doorkruist wanneer de trust aantoonde dat zij niet slechts een
brievenbusmaatschappij was. Zij diende hiervoor wel het bewijs te leveren dat sprake
was van een daadwerkelijke economische uitoefening van activiteiten.
Wanneer de directie van de Limited slechts summiere jaarstukken opmaakt, zal dit
niet licht kunnen worden aangetoond.
5. Proportionaliteit / evenredigheid
Nu de voorkoming van misbruik een rechtvaardigingsgrond vormt voor de
maatregel wanneer zij de vrijheid van het kapitaalverkeer belemmert dient te
worden getoetst of de maatregel geschikt is om het misbruik te bestrijden en zij
niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van het doel. De vraag of de
bestrijding van het misbruik ook met een minder belastende maatregel had
kunnen worden bereikt kan in het licht van de zaak N en National Grid worden
bezien. Een afrekening over de meerwaarde van het pand ten gevolge van de
staking zou kunnen worden uitgesteld of rentedragend kunnen worden schuldig
gebleven. Gezien het arrest van HvJ EU 29 november 2011, National Grid Indus
BV verzet het recht van de vrijheid van vestiging zich er in beginsel niet tegen dat
een heffing wordt opgelegd over latente meerwaarden in de activa van een
vennootschap wanneer zij haar feitelijke bestuurszetel verplaatst naar een
andere lidstaat. Een regeling die onmiddellijke invordering voorschrijft van de
heffing over de latente meerwaarde op het moment van zetelverplaatsing van
een vennootschap naar een andere lidstaat is echter onevenredig. Een systeem
is in overeenstemming met het Europese Recht wanneer de betrokken
vennootschap de keuze wordt geboden tussen enerzijds onmiddellijke betaling
van de heffing en anderzijds uitstel van betaling.
Wanneer in de onderhavige casus de Trust derhalve uitstel van betaling wordt
geboden heft dit de onevenredigheid van de maatregel op, waarbij hier dient te
worden opgemerkt dat de heffing niet voortvloeit uit een zetelverplaatsing maar
het gevolg is van een staking ten gevolge van wetswijziging.
De proportionaliteitseis, waarbij men zich afvraagt of hetzelfde resultaat met een
minder verstrekkende maatregel kan worden bereikt, leidt hier niet tot strijdigheid
met het EU-recht, aangezien de staking het gevolg is van de keuze voor
transparantie van de Trust.
Ik concludeer dat de wetswijziging ook wanneer deze een belemmering van het
kapitaalverkeer oplevert geen ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van
kapitaalverkeer vormt, mits de gelegenheid tot uitstel van invordering wordt geboden.
Transparantie
Afwijkende interpretatie feiten
Werd de Trust van meet af aan als transparant beschouwd, gezien de marginale rol
van de Trustee, dan zouden zowel de aandelen als het grachtenpand vanaf het
moment van oprichting af aan Y toe worden gerekend. Het grachtenpand zou bij Y
zowel in zijn Belgische als in zijn Nederlandse periode vanaf 2001 in de box 3-heffing
zijn betrokken. Afhankelijk van de activiteiten van de Limited zou over de waarde van
deze aandelen vanaf de immigratie forfaitair rendement dienen te worden berekend
22
wanneer deze grotendeels uit beleggingen bestonden. De dividenden uit de Limited
en de vervreemdingswinst (met als verkrijgingsprijs de waarde in het economisch
verkeer op het immigratiemoment) behoren in dat geval tot de winst uit aanmerkelijk
belang.
Na invoering van het APV-regime wijzigt er bij de transparante trust niets in de
heffing. De vraag is zelfs of de transparantie wordt doorkruist door de wettelijke
bepaling die de toerekening van het pand aan de oprichter de voorkomt wanneer de
Trust hierover een reële heffing betaalt.
Feitelijke vestigingsplaats Nederland
Een variant op de stellingname dat de trust als transparant dient te worden
aangemerkt, gezien de te verwaarlozen rol van de Trustee, is de stelling dat feitelijke
leiding van de Trust wordt uitgeoefend door de settlor in zijn woonplaats. Of deze
stellingname steeds samengaat met de transparantie is de vraag. Wanneer deze
vraag ontkennend wordt beantwoord dient te worden getoetst of het mogelijk is om
een Trust in Nederland in de belastingheffing te betrekken aangezien de Trust in de
opsomming van artikel 2 lid 1 van de Wet Vpb ontbreekt.
Alhoewel in de literatuur wordt gewezen op de stelling dat geen belastingheffing
plaatsvindt zonder voorafgaande wetgeving kan de Trust ook via het
kwalificatiebesluit worden vertaald naar de Nederlandse belastingwetgeving.
Aangezien hier door de afwezigheid van een in aandelen verdeeld kapitaal en een
afwezigheid van aansprakelijkheid bij zowel de settlor als bij de beneficiaries slechts
tot een transparante rechtsvorm kan worden geconcludeerd dient te worden gezocht
naar een rechtsvorm die geen zelfstandige entiteit vormt maar desalniettemin
vergelijkbaar is met de Trust. J.P. Boer25 sluit niet uit dat de Trust wordt vergeleken
met een beperkt belastingplichtige en met een (Open?) Fonds voor gemene
rekening.
Alhoewel de nationale wetgeving in Nederland niet verbiedt om een naar AngloAmerikaans recht in een Anglo-Amerikaanse staat opgerichte Trust in te schrijven in
het nationale handelsregister. De wijze van toepassing van het nationale recht vormt
hier het obstakel. Gezien het gebrek aan een eenduidige wijze van behandeling is
het de vraag of dit niet impliciet de mogelijkheid van verplaatsing van de Trust
doorkruist. Een onderzoek naar deze impliciete belemmering van de vrijheid van
vestiging kan met behulp van de handvatten die het HvJ EU in de arresten Daily Mail,
Centros, Überseering Inspire Art, SEVIC Systems en Cartesio heeft aangereikt maar
gaat het kader van deze verhandeling te buiten.

25 Mr. Dr. J.P. Boer: De Anglo-Amerikaanse Trust in de inkomsten- en
vennootschapsbelasting
23
6. Conclusie
Op basis van bovenstaand betoog acht ik de conclusie gerechtvaardigd dat de
invoering van de APV-wetgeving met ingang van 01-01-2010 geen belemmeringen
van de in de VWEU neergelegde vrijheden oplevert, althans geen belemmeringen
waarvoor geen rechtvaardiging bestaat.
Voor de invoering van de Wet genoot de Trust slechts een civielrechtelijke erkenning
bij invoering in 1996 van het Haags Trustverdrag uit 1985. Een fiscaalrechtelijke
erkenning heeft, ondanks de vele studies hiernaar, het daglicht niet mogen zien. Ook
na invoering van de APV-wetgeving leidt dit gebrek aan eenduidige kwalificatie tot
onduidelijkheden die niet in de laatste plaats voortvloeien uit het hybride en
veelvormige karakter van de Trust.
In 2004 heeft dr. Mr. D.W. Aertsen zijn proefschrift gewijd aan ‘Beschouwingen over
de invoering van de trust in Nederland’. Hij erkent hierbij het economisch belang van
de beneficiaries aangezien de trust op enig moment de inkomsten en
vermogensbestanddelen van de Trust aan hen uit moet keren. De Trust bestaat uit
‘een goederenrechtelijk verband dat op goederen rust”, met een afgescheiden
beschikkingsmacht. Nu de Europese Unie het nader tot elkaar brengen van nationale
wetgevingen in de mate waarin dat voor de gemeenschappelijke markt noodzakelijk
is tot haar kerntaken rekent, zal erkenning van de Trust in alle lidstaten een
belangrijke belemmering wegnemen.
Voor realisatie van bovenbedoelde invoering beveel ik aan om op korte termijn het
onderscheid tussen transparantie en toerekening op te heffen. Ondanks de bedoeling
bij invoering van de wet om geen onderscheid tussen de termen aan te leggen wordt
in de literatuur een duidelijk onderscheid gemaakt tussen transparantie en
toerekening met hieraan al dan niet bedoelde gevolgen. Voor buitenlands
belastingplichtige bepleit ik artikel 3 letter c eveneens in de schakelbepaling van
artikel 8 lid 15 Wet Vpb op te nemen.
Het verdient bovendien aanbeveling de onduidelijkheid op te heffen over de normen
voor de vergelijkbaarheid zoals bedoeld in artikel 3 lid 2 Wet Vpb, de toepassing van
de reële heffingstoets met betrekking tot de toepassing van de activiteitentoets en de
berekening van het tarief al dan niet over het gehele vermogen.
Om deze onduidelijkheden ook in het kader van EU-rechtelijke kwesties weg te
nemen beveel ik aan om een taxcreditmethode in de plaats van de reële heffing in te
voeren.
24
Literatuurlijst
Boeken
Aertsen (2004)
Aertsen, D.W., De trust, beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht, serie
Onderneming en recht, deel 29, Kluwer, Deventer, 2004
Avoird (2012)
Avoird, W.J. van der, Doelvermogens in het fiscale recht, Licent, Rijswijk 2012, tweede geheel
herziene druk
Boer (2011)
Boer, J.P., De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Sdu, Den
Haag, 2011
Koppenol-Laforce, Sonneveldt (1999)
Koppenol-Laforce, M.E en Sonneveldt, F ., De inpassing van de family Trust in het
Nederlandse civiele en fiscale recht, Kluwer, Deventer, 1999
Geschriften van de vereniging voor de belastingwetenschap no. 210
Sonneveldt (2000)
Sonneveldt, F., De Anglo-Amerikaanse trust en de Successiewet 1956, Sdu, Amersfoort, 2000
Tijdschriftartikelen
Aertsen (FTV 2005/11)
Aertsen, D.W., Trust en testamentair bewind, een vergelijking, FTV 2005/11
Auerbach (WPNR 2009/6802)
Auerbach, X.G.R., Afgezonderd particulier vermogen, naar een duaal stelsel, WPNR 2009/6802
Boer en De Vries (WFR 2005/949)
Boer, J.P. en Vries, R.J. de, Anglo-Amerikaanse trusts en subjectieve vennootschapsbelastingplicht –
Enkele noties aangaande fiscale transparantie, WFR 2005/949
Boer en Freudenthal (WPNR 2009/6802)
Boer, J.P. en Freudenthal, R.M., ‘De identiteitscrisis van de Anglo-Amerikaanse trust’: afgezonderd
of niet?, WPNR 2009/6802
Boer (TFO 2010/107)
Boer, J.P., Inpassing van de Anglo-Amerikaanse trust: een onderzoek naar fiscale (non)-transparantie,
TFO 2010, nr. 107
Freudenthal (WPNR 2008/6765)
Freudenthal, R.M., (T)rust op het front?, WPNR 2008/6765
Freudenthal (WFR 2009/1301)
Freudenthal, R.M., Aanpassingen van het APV-regime in verdragsperspectief: we zijn er nu toch!,
WFR 2009/1301)
Hoogwout (FTV 2010/01)
Hoogwout, T.C., Fiscale behandeling van het Afgezonderd Particulier Vermogen, FTV 2010/1
Hoppenreijs (FTV 2001/11)
25
De Leeuw en Folmer (WFR 2009/1135)
Leeuw, A.E. de, en Folmer, T.J.P., Zwevende vermogens voldoende gevangen?, WFR 2009/1135
Sonneveldt (WFR 1999/6322)
Sonneveldt, F., Een doelredenering rondom een doelvermogen: recente ontwikkelingen inzake de
irrevocable discretionary trust
Sonneveldt (NTFR 2009/141)
Sonneveldt, F., L’histoire se répète: van Hendrik VIII en Jan Kees de Jager, NTFR 2009/141